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A polêmica do DIFAL: diferencial de Alíquotas do ICMS

A polêmica do DIFAL: diferencial de Alíquotas do ICMS

O ano de 2022 já começou com bastante movimentação na área tributária. No final de 2021, alguns estados publicaram novas leis, a fim de permitir a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) nas operações interestaduais com destino a consumidores finais não contribuintes.

A aprovação a toque de caixa da referida lei, se deu em razão da necessidade de regulamentação, ainda em 2021, da referida cobrança, para que pudesse produzir efeitos a partir de 2022, respeitando a anterioridade anual (lei aprovada em 2021 com efeitos a partir de 2022) e nonagesimal (prazo de 90 dias a partir da publicação da lei).

Ocorre que diversos estados, como (Bahia, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Piauí, Roraima, São Paulo, Sergipe, Tocantins), contavam com a publicação da Lei Complementar aprovada pelo Congresso Nacional em 20/12/2021, ainda em 2021. Todavia, a Lei Complementar nº. 190/2022, foi publicada somente no dia 05 de janeiro deste ano.

Relembramos que a aprovação da referida Lei Complementar se deu após a decisão do Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, no julgamento da ADI 5469 e RE 1287019, que declarou inconstitucional a exigência do DIFAL por ausência de Lei Complementar que autorizasse a sua exigência: “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Ademais, este precedente também afeta o diferencial de alíquotas, nas compras de ativo imobilizado e material de uso ou consumo, no caso de aquisição de contribuintes consumidores finais, pois essa cobrança também não possui previsão em lei complementar. Todavia, afastar a cobrança requer medidas judiciais.

Sendo assim, as leis estaduais, ainda que aprovadas em 2021, não podem produzir efeitos a partir de 2022, pelo mesmo vício de inconstitucionalidade declarado pelo Supremo Tribunal Federal (ausência de Lei Complementar), já que em razão do princípio da anterioridade anual, a Lei Complementar nº. 190/2022 só poderá produzir efeitos a partir de 2023.

Todavia, alguns estados já manifestaram entendimento, ainda em 2021, que a cobrança não dependia da publicação da Lei Complementar, conforme noticiado em veículos de imprensa.

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Texto por: Níkolas Duarte Rosa – palestrante/consultor tributário

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